1. jugement MAIF contre IBM : condamnation à verser 11 millions d’euros (TGI NIORT 14/12/2009)

Une décision qui a fait grand bruit ces dernières semaines : la condamnation d’IBM à près de 11 millions d’euros, dont plus de 9 millions à titre de dommages intérêts. Outre le montant intrinsèque de la condamnation, la raison de l’émoi créé par cette décision tient à son fondement juridique : le dol.

Le dol est une notion juridique qui recouvre un ensemble d’agissements trompeurs déployés en vue de capter le consentement d’une partie à un contrat, consentement qu’elle n’aurait pas donné, si ces manœuvres n’avaient pas été mises en œuvre. De manière schématique, le dol s’entend de la volonté de tromper son cocontractant. Le dol est donc sanctionné par la nullité du contrat qui a été souscrit sur la base des manouvres dolosives qui ont entouré sa conclusion.

Les faits étaient les suivants :

La MAIF, souhaitant refondre son système de CRM, a retenu le progiciel SIEBEL et lancé un appel d’offres en vue de sélectionner un intégrateur. IBM est retenue.

IBM effectue en mai 2004 une étude (243 jours pour un montant de 212 000 € HT), en vue de poursuivre l’analyse des besoins et de l’environnement de la Maif. A la suite de cette analyse un contrat d’intégration est conclu (décembre 2004) par lequel IBM se voit confier, en qualité de maître d’œuvre, la conception et la réalisation de la solution, le pilotage, la coordination de l’ensemble des prestations visées au contrat, l’intégration, la reprise des données et de l’assistance à la recette. A ce titre et ainsi que l’a relevé le tribunal, « IBM s’engageait à fournir, sur la base d’une obligation de résultat (article 29.1 et 3), une solution intégrée conforme au périmètre fonctionnel et technique convenu entre les parties le (article 29), en respectant un calendrier impératif prévu (article 6) et pour le prix forfaitaire ferme et définitif de 7 302 822 € HT (article 22 et annexe 4). »

Par la suite des délais s’accumulent et des avenants de majoration de prix sont régularisés sans que le projet n’avance véritablement ; IBM finissant par conclure en novembre 2005 à la non faisabilité technique du projet dans les conditions initiales.

Fin mars 2006 IBM annonce  un délai des délais  supplémentaires et un budget supplémentaire de 5 000 000 €, portant ainsi le forfait total à 15 000 000 €.

Cette offre est refusée par la Maif en juin 2006, et met fin aux relations contractuelles.

La Maif demande la nullité du contrat pour dol, et, subsidiairement, sur l’inexécution lourdement fautive du contrat par IBM, tenant en échec la clause limitative des responsabilités.

Le tribunal fait droit à cette demande par deux attendus qui font la part belle aux stipulations contractuelles et à la qualité de professionnel d’IBM :

 « En dépit des assurances contenues dans la réponse à l‘appel d’offres concernant son expérience et sa compétence, au delà d’un contrat d’étude qu’elle avait mené, au moyen de 243 jours/homme et pour le prix de 212 000 € HT, à fin de parfaire l’analyse des besoins de la Maif et de la définition de la solution cible, et à la suite d’un préambule rappelant le caractère déterminant de ces assurances pour le maître de l’ouvrage (préambule, article 6 : l’intégrateur a expressément affirmé « disposer de l’expérience, de l’organisation, des moyens matériel et humains, des compétences nécessaires pour mener à bien la réalisation de l’intégration, avoir disposé de l’ensemble des informations utiles pour prendre la mesure de ses engagements »), IBM a présenté à la Maif un projet affecté d’une « lacune majeure » pour, en violation « aux normes et aux règles de l’art », contenir un planning et un prix forfaitaire arrêtés avant même le stade de la prise en compte de la conception détaillée, prenant ce de fait « un risque fort pour répondre à la demande de la Maif”, c’est à dire obtenir le marché.

En gardant le silence sur le risque « fort », « élevé », encouru quant à la satisfaction de conditions définies au contrat comme déterminantes (forfait, planning), et généré de son fait par la violation des normes et des règles de l’art, – risque qu’en sa qualité de professionnel hautement qualifié il ne pouvait ignorer, et dont, au demeurant il n’a jamais prétendu l’avoir méconnu, …. – le professionnel hautement qualité qu’est IBM, et dont au surcroît la qualification était expressément intégrée dans le champ contractuel, a obtenu de la Maif une adhésion viciée quant aux dits éléments contractuellement définis comme déterminants du consentement de celle-ci, et a ainsi caractérisé une réticence dolosive, qui affecte la validité du contrat »[1].

Le tribunal retient donc le dol, et en conséquence écarte la clause de limitation de responsabilité contractuelle et condamne en conséquence IBM :

-         à la restitution des sommes perçues de la MAIF : soit 2 635 957,76 € TTNRC[2] moins 938 155,73 € correspondant aux livrables (chantier architecture) conservés par la MAIF

-         6 911 500,99 € TTRNC, au titre du préjudice résultant notamment de la rémunération de prestataires externes ainsi qu’à celle de prestataires internes, sur le projet

-         4 467 670 € TTRNC au titre des préjudices résultant de l’abandon du projet en raison « des répercussions directes sur l’évolution de l’ensemble des systèmes d’information de la Maif, générant des surcoûts liés aux adhérences entre les projets et des surcoûts engagés pour mettre en place des solutions palliatives »

-         Les sommes ci-dessus portent intérêt à compter du 27 avril 2009

-         Une somme de 50 000€ au titre de l’article 700

Cette décision a en outre été assortie de l’exécution provisoire, c’est à dire qu’IBM doit verser les sommes susvisées quoiqu’elle fasse appel.

En résumé, lorsqu’un projet va mal et connait de lourdes dérives, mieux vaut pour le prestataire traiter le problème dès qu’il prend conscience des difficultés que d’avancer en espérant que le client ne se lassera pas de ces dérives et  augmentations de prix !

IBM a naturellement fait appel de cette décision.

L’arrêt d’appel ne manquera pas d’intéresser les acteurs de l’informatique.

1. 2.       programme de contrôle de la CNIL 2010 (cnil 17/03/2010)

Comme chaque année, la Cnil a adopté et publié son programme de contrôle sur place pour l’année 2010. Quatre thèmes ont été retenus pour cette année :

-         « Les dispositifs de vidéosurveillance

-         Le droit au logement et les différentes pratiques du secteur de l’immobilier

-         Les données des mineurs : des données sous surveillance

-         Prendre l’avion : quelles conséquences pour la vie privée ? »

La Cnil a également annoncé, au sein de son communiqué de presse, qu’elle s’était fixée comme objectif d’effectuer plus de 300 contrôles durant l’année, soit 30 de plus que l’année dernier.

La Cnil a encore précisée que  ces contrôles se répartiraient de la façon suivante :

-          « 50% consacrés à la réalisation du programme annuel ;

-          25 % effectués dans le cadre de l’instruction de plaintes ;

-          15 % effectués dans le cadre de suites de décisions adoptées par la formation contentieuse (vérification du respect des mises en demeure ou des décisions de sanction) ;

-          10% des contrôles réservés à des initiatives en lien avec l’actualité ».

1. la désignation de l’afnic en tant qu’office d’enregistrement de l’extension .fr (2/03/2010)

L’article L.45 du Code des postes et des communications électroniques ainsi que l’article R20-44-35,  issu du décret du 6 février 2007, prévoyaient que le ministre chargé des communications électroniques devait désigner, après consultation publique, les organismes chargés d’attribuer et de gérer les noms de domaine, au sein des domaines de premier niveau du système d’adressage par domaines de l’internet, correspondant au territoire national.

Jusqu’alors, l’Afnic occupait cette fonction, mais sans désignation officielle. C’est chose faite depuis l’arrêté du 19 février 2010 :

-         « Art. 1er. − L’Association française pour le nommage internet en coopération (AFNIC) est désignée pour exercer la fonction d’office d’enregistrement du domaine de premier niveau du système d’adressage par domaines de l’internet correspondant au « .fr » pour une durée de sept ans. »

Cette désignation doit s’accompagner de la signature d’une convention entre l’Etat et l’AFNIC portant sur l’attribution et la gestion du nom de domaine de premier niveau correspondant au « .fr », et d’une nouvelle charte de nommage qui définit les règles d’enregistrement pour les noms de domaine en .fr, entrée en vigueur le 16 mars 2010.

1. Saisie globale de plusieurs messageries électroniques par l’Autorité de la concurrence (CA Versailles 19/02/2010)

Dans le cadre d’une visite d’une société, fondée sur des suspicions d’abus de position dominante et d’entente anticoncurrentielle, l’Autorité de la concurrence[3] a saisi de très nombreux documents papiers et électroniques, dont l’intégralité de certaines messageries électroniques de salariés, comprenant notamment des documents relatifs à la vie privée de salariés et de tiers et protégés par le secret des correspondances, des données à caractère personnel, et des documents protégés par le secret professionnel car issus d’échanges avec des avocats.

La société objet du contrôle a donc formé un recours contre les modalités d’exécution des visites et saisies ainsi réalisées. Certain de ses salariés, dont la messagerie électronique avaient été saisie, sont également intervenus volontairement à l’instance.

Ils reprochaient notamment à l’Autorité de la concurrence d’avoir procédé à la saisie globale de plusieurs messageries électroniques sans sélectionner les seuls messages relatifs à l’objet de son enquête alors qu’il était aisé de déplacer les données utiles dans un dossier électronique avant de saisir celui-ci et d’exclure ainsi de la saisie tous les documents sans rapport avec l’objet de l’enquête ou protégés par la loi.

La Cour d’appel de Versailles, chargée d’examiner cette affaire répond à ce grief par un argument se rapportant à la technique : « les documents de messagerie litigieux, issus du logiciel Microsoft Outlook 2003 sont stockés dans un fichier unique pour l’ensemble des services fournis à l’utilisateur (messagerie, calendrier, contacts …) ; que la sélection par message prônée par la société Y aurait pour effet d’altérer les références électroniques des fichiers déplacés et affecterait tant la fiabilité que l’inviolabilité des fichiers concernés ; que, par ailleurs, il n’est pas contesté qu’il n’est pas possible techniquement d’exporter les éléments Calendrier et Contact ; que c’est en ce sens que la messagerie électronique est dite « insécable” par sa nature », et ajoute : « que le seul fait qu’une messagerie électronique contienne pour partie seulement des éléments entrant dans le champ de l’autorisation judiciaire, suffit à valider la saisie globale opérée ».

Ainsi, la Cour valide cette saisie, et l’accompagnant de la possibilité de restitution a postériori des documents considérés comme protégés par le secret de la correspondance ou le secret professionnel ou étrangers à l’objet de la saisie, à condition que la société ou ses salariés en fassent la demande auprès de l’administration en identifiant précisément ces documents.

La Cour balaie aussi le grief fondé sur le non respect de la loi Informatique et liberté, jugeant que : « les saisies de documents informatiques réalisées le 5 mai 2009 et autorisées judiciairement sur le fondement de l’article L 450-4 du code de commerce, ne constituent pas un traitement de données à caractère personnel au sens de la loi du 6 janvier 1978 ».

Cette décision faisant l’objet d’un pourvoi, il appartiendra à la Cour de cassation de se prononcer sur ces motifs, et notamment sur le grief relatif au respect de la loi Informatique et liberté, dans la mesure où cette analyse de la Cour d’appel de Versailles est surprenante au regard de la définition de « traitement » contenue dans la loi^[4].

1. 5.       décision de la CJCE relative à Google Adwords (CJCE 23/03/2010)

Par trois arrêts du 20 mai 2008, la Cour de cassation avait sursis à statuer et saisi la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) de plusieurs questions préjudicielles relatives au régime juridique applicable au service AdWords proposé par Google, afin que « cette question, qui se pose en termes similaires dans tous les Etats membres, [ne reçoive pas] des réponses divergentes ».

Ce service permet à tout site internet, qui souhaite apparaitre dans les liens commerciaux situés à droite des résultats d’une recherche sur Google, de réserver des mots clés ou des expressions, lesquels vont par la suite générer l’affichage de la publicité dans les liens commerciaux dès lors qu’ils sont entrés dans le moteur de recherche de Google. En outre, Google offre un service annexe de générateur automatique de mots clés à partir d’un premier mot saisi par l’annonceur. Or, comme Google l’indique sur son site, ce générateur est susceptible de proposer des mots qui « portent atteinte aux droits de tiers, notamment au regard du droit des marques et de la concurrence déloyale ».

La question de la responsabilité de l’annonceur qui choisit les mots clés qu’il achète, et de Google qui suggère des mots clés protégés par le droit des marques était donc pendante devant la CJCE, qui vient de rendre sa décision par un arrêt du 23 mars 2010.

Une des questions posées était notamment celle de l’interprétation, dans le contexte de l’affaire, à donner à l’article 5. 1. a) de la directive 89/104 du 21 décembre 1988 rapprochant les législations des États membres sur les marques, qui confère au titulaire d’une marque le droit d’interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage, dans la vie des affaires d’un signe identique à la marque pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée.

La Cour a répondu à ce point que en décidant que « le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire, à partir d’un mot clé identique à ladite marque que cet annonceur a sans le consentement dudit titulaire sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, lorsque ladite publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers ».

En revanche, la Cour conclut que le prestataire d’un service de référencement sur internet (i.e. Google) qui stocke en tant que mot clé un signe identique à une marque et organise l’affichage d’annonces à partir de celui-ci, ne fait pas un usage de ce signe au sens de l’article 5, paragraphes 1 et 2, de la directive 89/104.

Ainsi, si une marque a été utilisée en tant que mot clé, le titulaire de celle-ci peut donc invoquer son droit exclusif contre les annonceurs qui ont achetés des mots clés identiques à celle-ci, mais non rechercher la responsabilité de Google pour contrefaçon de marque.

Enfin, le point de savoir si un prestataire de service de référencement payant peut-il être considéré comme un hébergeur, de sorte que sa responsabilité ne pourrait être recherchée avant qu’il ait été informé par le titulaire de marque de l’usage illicite du signe par l’annonceur, la CJCE considère qu’il appartient à la juridiction nationale d’examiner si le rôle exercé par ledit prestataire est neutre, en ce que son comportement est purement technique, automatique et passif, impliquant l’absence de connaissance ou de contrôle des données qu’il stocke.

En effet, le principe rappelé par la Cour, est que seul les prestataires qui ne jouent pas un rôle actif de nature à leur confier une connaissance ou un contrôle des données stockées peuvent bénéficier du régime de responsabilité dérogatoire des prestataires techniques : leur responsabilité ne peut être engagée pour les données qu’ils stockent à la demande d’un annonceur à moins que, ayant pris connaissance du caractère illicite de ces données ou d’activités de cet annonceur, ils n’aient pas promptement retiré ou rendu inaccessibles lesdites données.

Reste donc à attendre l’arrêt de la Cour de cassation.

*****

[2] TTNRC : toutes taxes non récupérables comprises

[3] Autorité administrative indépendante créée par la loi de modernisation de l’économie n° 2008-776 du 4 août 2008, et qui succède au Conseil de la concurrence.

[4] Article 2 : « Constitue un traitement de données à caractère personnel toute opération ou tout ensemble d’opérations portant sur de telles données, quel que soit le procédé utilisé, et notamment la collecte, l’enregistrement, l’organisation, la conservation, l’adaptation ou la modification, l’extraction, la consultation, l’utilisation, la communication par transmission, diffusion ou toute autre forme de mise à disposition, le rapprochement ou l’interconnexion, ainsi que le verrouillage, l’effacement ou la destruction. »

NEWSLETTER JURIDIQUE

Février 2010

1. 1.       Projet de loi d’Orientation et de Programmation pour la Sécurité Intérieure (AN 16/02/2010)

 Le projet de loi d’Orientation et de Programmation pour la Sécurité Intérieure (dit LOPPSI 2) présenté en conseil des ministres le 27 mai 2009[1], a été adopté après quelques amendements par l’Assemblée nationale le 16 février 2010.

 Ce projet de loi fixe les grandes orientations stratégiques de la politique de sécurité intérieure pour les années 2009-2013 et traite, notamment, de la cybercriminalité.

 Ce texte prévoit notamment d’introduire deux nouvelles incriminations relatives à l’usurpation d’identité sur internet.

 En effet, en l’état actuel du droit, l’usurpation d’identité ne peut être appréhendée qu’à travers l’article 434-23 du Code pénal qui dispose que « Le fait de prendre le nom d’un tiers, dans des circonstances qui ont déterminé ou auraient pu déterminer contre celui-ci des poursuites pénales, est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75000 euros d’amende ».

 Ainsi, l’utilisation du nom d’un tiers n’est pénalement répréhensible qu’à condition que cette utilisation fasse peser un risque pénal sur la personne dont l’identité à été usurpée.

 La nouvelle loi permettrait de sanctionner plus largement l’usurpation d’identité en ligne, en incriminant le fait de faire usage, sur un réseau de communications électroniques, de l’identité d’un tiers ou de données de toute nature permettant de l’identifier :

-         en vue de troubler la tranquillité de cette personne ou d’autrui ;

-         ou en vue de porter atteinte à son honneur ou à sa considération. 

Ces délits seraient punis d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende.

Le projet de loi prévoit également de mettre une nouvelle obligation à la charge des fournisseurs d’accès internet dans le cadre de la lutte contre la pédopornographie. Ceux-ci devront empêcher l’accès aux sites dont l’adresse leur aura été notifiée par l’autorité administrative, après accord de l’autorité judiciaire. Les modalités d’application de cette disposition devront être précisées par décret.

Enfin, parmi les nombreux articles du projet, il peut encore être noté des dispositions relatives à la modification du régime de la vidéosurveillance (rebaptisée « vidéoprotection »), et notamment l’extension des possibilités d’installation de la vidéosurveillance sur la voie publique ou des personnes autorisées à visionner les images, ou encore la possibilité pour les enquêteurs de recourir à la captation à distance de données informatiques dans les affaires de criminalité organisée.

1. 2.       la cnil est vigilente et elle tient à le fait savoir ! (CNIL 22/02/2010)

Le 22 février 2010, la Cnil a publié en première page de son site internet un communiqué de presse relatif à des sanctions pécuniaires prononcée à l’encontre de deux études d’huissiers de Montpellier, il y a plus de sept mois, en juillet 2009.

Objectif du communiqué : rappeler que la Cnil veille au respect de la loi Informatique et Libertés et qu’un contrôle n’est pas une garantie contre un nouveau contrôle, au contraire, à lire la conclusion de ce communiqué de presse :

« Au-delà des faits constatés, cette affaire illustre ainsi la vigilance de la CNIL dans le cadre de ses pouvoirs de contrôle a posteriori. Elle rappelle aussi sa faculté de réaliser de nouveaux contrôles et, le cas échéant, de sanctionner les manquements persistants. Si un organisme mis en demeure peut échapper à une sanction, c’est à la condition que les modifications qu’il s’est engagé à effectuer soient réelles et concrètes ».

Autrement dit, un contrôle peut en appeler un autre !

1. 3.       connexions internet et présomption de caractère professionnel (soc. 9/02/2010)

La Cour de cassation nous a déjà dit que les fichiers créés par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel (Soc. 21/10/2009, Soc. 8/12/2009, Soc. 15/12/2009), de même que les courriers électroniques non identifiés comme personnels par le salarié (Soc. 30/05/2007, soc. 17/06/2009).

Elle a également pu préciser que la mention des initiales ne suffit pas à identifier un fichier comme personnel, pas plus que le prénom du salarié (Soc. 21/10/2009, Soc. 8/12/2009).

La Cour de cassation nous avait également déjà indiqué que les connexions établies par un salarié sur des sites Internet pendant son temps de travail grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail sont présumées avoir un caractère professionnel de sorte que l’employeur peut les rechercher aux fins de les identifier, hors de sa présence (Soc. 9/07/2008).

La Haute juridiction vient de confirmer sa position relative aux connexions internet, dans un attendu de principe du 9 février dernier, en tout point identique à celui de juillet 2009. La Cour précise encore à cette occasion que « l’inscription d’un site sur la liste des « favoris » de l’ordinateur ne lui confère aucun caractère personnel ».

En l’espèce, un salarié avait été licencié pour faute grave pour avoir notamment utilisé son poste informatique pour accéder à des sites pornographiques répertoriés dans ses favoris.

 Ainsi se trouve ici encore consacré le pouvoir de contrôle de l’employeur sur les outils informatiques mis à disposition du salarié.

Les dossiers, fichiers, courriers électroniques, historiques de navigation, non expressément identifiés comme « personnel », peuvent être consultés par l’employeur, hors la présence du salarié, dès lors que ces éléments ont été créés durant le temps de travail du salarié, avec des outils professionnels.

Ces dossiers, fichiers, courriers électroniques, historiques de navigation, même expressément identifiés comme « personnel », peuvent également être consultés par l’employeur en présence du salarié, ou celui-ci dûment appelé, ou en présence d’un risque ou événement particulier, ces deux dernières notions devant encore être précisées.

1. 4.       Obligation de dénoncer les acheteurs d’articles contrefaits (TGI Grasse 26/01/2010)

Dans un jugement du 26 janvier 2010, le Tribunal de grande instance de Grace a condamné Madame L., vendeuse sur le site ebay deux sacs contrefaits de la marque Hermès, au versement de la somme de 5000 euros, prenant en compte les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner, subies par la partie lésée, les bénéfices réalisés par le contrefacteur et le préjudice moral causé au titulaire des droits.

Allant plus loin, le Tribunal a fait droit à la demande de la société Hermès « tendant à la remise par Madame L. de l’identité du vendeur et de tout document permettant de l’identifier, ainsi que de tout document relatif à l’achat des articles contrefaisant les marques de la société Hermès International ».

Cette injonction est fondée sur l’article L 716-7-1 Code de la propriété intellectuelle, qui a été créé par la loi n°2007-1544 du 29 octobre 2007 de lutte contre la contrefaçon, qui dispose que « si la demande lui en est faite, la juridiction saisie d’une procédure civile prévue au présent titre peut ordonner, au besoin sous astreinte, afin de déterminer l’origine et les réseaux de distribution des produits contrefaisants qui portent atteinte aux droits du demandeur, la production de tous documents ou informations détenus par le défendeur ou par toute personne qui a été trouvée en possession de produits contrefaisants ou qui fournit des services utilisés dans des activités de contrefaçon ou encore qui a été signalée comme intervenant dans la production, la fabrication ou la distribution de ces produits ou la fourniture de ces services.

La production de documents ou d’informations peut être ordonnée s’il n’existe pas d’empêchement légitime.

Les documents ou informations recherchés portent sur :

1. Les nom et adresse des producteurs, fabricants, distributeurs, fournisseurs et autres détenteurs antérieurs des produits ou services, ainsi que des grossistes destinataires et des détaillants ;
2. Les quantités produites, commercialisées, livrées, reçues ou commandées, ainsi que sur le prix obtenu pour les produits ou services en cause »

1.       Une adresse IP est-elle une données à caractère personnel ?

Dans un jugement du 24 juin 2009, le Tribunal de Grande Instance de Paris a jugé qu’une adresse IP est une donnée à caractère personnel :

-         « Le tribunal considère que l’adresse IP est une donnée personnelle puisqu’elle correspond à un numéro fourni par un fournisseur d’accès à internet identifiant un ordinateur connecté au réseau ; elle permet d’identifier rapidement à partir de services en ligne gratuits le fournisseur d’accès du responsable du contenu qui détient obligatoirement les données nominatives du responsable du contenu, c’est-à-dire son adresse et ses coordonnées bancaires. Au regard de la technique existante, cette adresse apparaît être le seul élément permettant de retrouver la personne physique ayant mis en ligne le contenu. Si effectivement, cette adresse peut être usurpée grâce à des outils logiciels spécialement développés, ces détournements en nombre très limité à ce jour ne sauraient disqualifier cette adresse comme donnée permettant l’identification personnelle des fournisseurs de contenu ».

La question de la qualification, ou non, de données à caractère personnel d’une adresse IP est substantielle dès lors qu’elle détermine si la loi Informatique et Libertés de 1978 doit s’appliquer à la collecte et au traitement de ces informations. Ce d’autant que les opérateurs de communication électronique (opérateurs télécom, Fai, et personnes assimilées telles que les cybercafés ou les hôtels offrant une connexion)[1] et les hébergeurs[2] ont l’obligation légale de collecter et de conserver les adresses IP.

Rappelons que cette loi Informatique et Libertés dispose en son article 2 que « Constitue une donnée à caractère personnel toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres. Pour déterminer si une personne est identifiable, il convient de considérer l’ensemble des moyens en vue de permettre son identification dont dispose ou auxquels peut avoir accès le responsable du traitement ou toute autre personne ».

Si la Cnil affirme depuis longtemps que l’adresse IP est une donnée à caractère personnel, la jurisprudence est en revanche plus hésitante. Ainsi,  deux arrêts de 2007, rendus par la Cour d’appel de Paris[3]considéraient que l’adresse IP ne pouvait pas être assimilé à une donnée personnelle.

Au regard de l’enjeu de la question, un rapport d’information déposé au Sénat le 27 mai 2009 relatif à « La vie privée à l’heure des mémoires numériques »[4] préconise que la loi Informatique et Liberté soit modifiée afin d’affirmer sans ambiguïté que l’adresse IP constitue une donnée à caractère personnel.

2.       adoption de la loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet

La loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet, dite loi Hadopi du nom de la « Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet » qu’elle instaure, a été adoptée le 12 juin 2009.

Après censure du Conseil constitutionnel[5], la version de la loi adoptée ne prévoit plus de « riposte graduée » en cas de téléchargement illégal d’œuvres protégées par le droit d’auteur, mais uniquement le mécanisme suivant :

Aux termes de l’article L. 336-3 du Code de la propriété intellectuelle, la personne titulaire de l’accès à des services de communication au public en ligne a l’obligation de veiller à ce que cet accès ne fasse pas l’objet d’une utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de communication au public d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou par un droit voisin sans l’autorisation des titulaires des droits, lorsqu’elle est requise[6]. Cependant, le manquement de la personne titulaire de l’accès à l’obligation définie au premier alinéa n’a pas pour effet d’engager la responsabilité pénale de l’intéressé.

La Haute Autorité a notamment pour mission de veiller à la protection, sur internet, des œuvres et objets auxquels est attaché un droit d’auteur ou un droit voisin[7]. La Haute Autorité est composée d’une commission de protection des droits[8].

La commission de protection des droits peut, une fois saisie, pour mettre un terme au manquement à l’obligation pesant sur le titulaire d’un accès internet définie ci-dessus :

-       envoyer à l’abonné, par voie électronique et  par l’intermédiaire de son FAI, une recommandation lui rappelant les dispositions de l’article L. 336-3 et lui enjoignant de respecter l’obligation qu’elles définissent[9] ;

-       en cas de renouvellement, dans un délai de six mois, adresser une nouvelle recommandation comportant les mêmes informations[10].

La commission de protection des droits peut être saisie par des agents assermentés désignés par les organismes de défense professionnelle régulièrement constitués, les sociétés de perception et de répartition des droits et le Centre national de la cinématographie. Elle peut également agir sur la base d’informations qui lui sont transmises par le procureur de la République.

Ce dispositif n’entrera en vigueur à la date de la première réunion de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet et au plus tard le 1er novembre 2009.

Après la censure du conseil constitutionnel, un nouveau texte complémentaire est en préparation. Le 8 juillet 2009, le Sénat a ainsi adopté un projet de loi en première lecture[11], lequel sera examiné par les députés en septembre.

3.       nouvelles modalités d’informations relatives aux prix des appels téléphoniques à des services à valeur ajoutée

Au titre des principes essentiels du droit de la consommation figure l’obligation d’information due par le professionnel au consommateur.

Ainsi, l’article L113-3 du code de la consommation stipule que :

-       « Tout vendeur de produit ou tout prestataire de services doit, par voie de marquage, d’étiquetage, d’affichage ou par tout autre procédé approprié, informer le consommateur sur les prix, les limitations éventuelles de la responsabilité contractuelle et les conditions particulières de la vente, selon des modalités fixées par arrêtés du ministre chargé de l’économie, après consultation du Conseil national de la consommation. »

Un nouvel arrêté du ministre de l’économie du 10 juin 2009 est venu préciser les modalités de l’information relative au prix des appels téléphoniques aux services à valeur ajoutée.

Les services à valeur ajoutée sont des services accessibles via des numéros à dix chiffres commençant par 08 (sauf les 087), les numéros à quatre chiffres commençant par 3 ou par 1, ou encore des numéros 118 utilisés pour les services de renseignements, permettant l’accès à différents types de services tels que des informations préenregistrées (météo, trafic, horoscope), ou personnalisées (renseignements, achats de billets, services administratifs…), mais aussi l’accès à l’Internet bas débit.

A compter du 1er janvier 2010 pour les numéros dont la tarification depuis un poste fixe est supérieure à 0,15 € par minute ou par appel, et à compter du au 1er janvier 2011 pour les autres numéros concernés, tout consommateur devra être informé du prix global susceptible de lui être facturé au moyen d’un message gratuit en début d’appel, d’une durée qui ne peut être inférieure à 10 secondes.

L’arrêté prévoit également qu’un signal sonore matérialise la fin de cette information et la mise en application des conditions de prix annoncées, et que le consommateur pourra renoncer à entre l’annonce en appuyant sur la touche « # » par exemple.

Enfin, il convient de noter que le texte, réservé à la protection des consommateurs, ne s’applique pas à des appels passés par des non consommateurs ou vers des services réservé à un usage professionnel, pas plus qu’à des appels sans intervention humaine, dits « de machine à machine », tels que les opérations de télésurveillance (sous réserve que ces services aient donnés lieu à un contrat écrit préalable et dont l’information quant aux prix est conforme à la réglementation en vigueur).

4.       Réseaux sociaux sur internet et protection des données personnelles

Le 12 juin dernier, le Groupe de l’article 29[12] a adopté un avis relatif aux réseaux sociaux dans le but de fournir des lignes de conduite aux éditeurs de ces sites sur les mesure à mettre en place afin d’assurer le respect du droit européen sur la protection des données personnelles[13].

Le Groupe de l’article 29 définit les réseaux sociaux comme des sites de communication en ligne qui permettent à quiconque de rejoindre ou de créer un réseau d’utilisateurs liés entre eux, et recense un certain nombre de caractéristiques communes à ces sites : profil descriptif des personnes, possibilité de mise en ligne de contenus personnels (photo, agenda, music, vidéo, etc.) et liste des contacts sur le réseau de chacun des utilisateurs.

Après avoir rappelé que la directive relative à la protection des données personnelles est applicable aux sites de réseaux sociaux, y compris lorsque leur siège social est situé hors de l’Europe, en se référant à son avis sur les aspects de la protection des données liés aux moteurs de recherche[14], le Groupe de l’article 29 recherche qui porte la responsabilité des traitements de données à caractère personnel effectués dans le cadre des réseaux sociaux.

En effet, la définition des personnes responsables des traitements est essentielle dans la mesure où la règlementation fait peser sur eux le respect des dispositions applicables aux traitements des données personnelles (formalités préalables, informations des personnes, confidentialité, sécurité, etc.).

Pour mémoire, l’article 3 de la loi de française du 6 janvier 1978, transposant la directive de 1995, dispose que : « Le responsable d’un traitement de données à caractère personnel est, sauf désignation expresse par les dispositions législatives ou réglementaires relatives à ce traitement, la personne, l’autorité publique, le service ou l’organisme qui détermine ses finalités et ses moyens ».

Dans son avis, le Groupe de l’article 29 considère qu’il existe trois types de responsable de traitements : les « prestataires des services de réseaux sociaux » (i.e. les sites internet), les développeurs d’applications utilisées sur les réseaux en plus de celle fournies par les sites eux-mêmes, voire les utilisateurs des réseaux lorsque l’utilisation qu’ils en font sort de la sphère privée et familiale par exemple.

Le Groupe de l’article 29 conclu donc son avis par un résumé des droits et obligations des acteurs des réseaux en ligne. Les sites de réseaux sociaux doivent notamment :

-         informer les internautes de leur identité et leur fournir des informations claires et compréhensibles sur les moyens et les objectifs des traitements de données qu’ils réalisent ;

-         définir des paramètres par défaut limitant la diffusion des données des internautes ;

-         informer les internautes des risques liées à la mise en ligne de données personnelles en termes de vie privée ; les informer également que toutes photos ou informations relative à une autre personne ne peut être mise en ligne qu’avec l’accord de cette personne ;

-         mettre en ligne, sur leur page d’accueil accessible aux membres et aux non membres, un lien permettant à tous de signaler des abus relatifs à la vie privée.

5.       Quelle protection en cas de copie servile de tout ou partie du contenu d’un site internet ?

Le contenu d’un site internet, ainsi que son apparence ou son architecture, peut être protégé par le biais de plusieurs fondements, permettant  à la victime de tels agissements d’agir sur le terrain de la contrefaçon de droit d’auteur ou encore sur celui de la concurrence déloyal ou du parasitisme.

En effet, l’action en contrefaçon de droit d’auteur prévue par le Code de la propriété intellectuelle est parfaitement applicable dans le cadre de la reproduction d’un site internet dès lors que le code protège les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination[15].

Cependant, pour qu’une œuvre soit protégée par le droit d’auteur, il est nécessaire que celle-ci soit originale, c’est-à-dire porte l’empreinte de la personnalité de son auteur. Et c’est là que réside tout l’enjeu du débat en cas de contentieux relatif à la reproduction de sites internet dans la mesure où ces « œuvres » ont par nature des contraintes techniques fortes et répondre le plus souvent à des standards de lisibilité et de présentation conforme aux habitudes des internautes.

Ainsi, dans une affaire où un site de vente en ligne avait reproduit quasi intégralement les conditions générales de vente en ligne d’un site internet concurrent, la Cour d’appel de Paris[16] a rejeté leur  protection par le droit d’auteur jugeant que lesdites conditions générales étaient certes, le produit d’un travail intellectuel qui dénotait une compétence technique et un savoir-faire, mais ne révèleraient en rien l’effort créatif qu’aurait accompli son auteur pour le marquer du sceau de sa personnalité.

Plus récemment, le Tribunal de Grande instance de Paris[17] rejetait également des demandes fondées sur la contrefaçon de site internet en l’absence de preuve de l’originalité du site : « faute pour Monsieur S. de démontrer que son site est révélateur de sa personnalité et dépasse la mise en œuvre d’un savoir-faire d’informaticien, il n’y a pas lieu de faire application des règles de la propriété intellectuelle et de considérer que la reproduction de certains de ses éléments par le site www.parole-experts.com porte atteinte à des droits patrimoniaux et moral d’auteur ».

Dans cette espèce, le demandeur reprochait la contrefaçon de son par reproduction du plan, de la structure, de l’agencement des rubriques, et du contenu, et le tribunal avait effectivement constaté que certaines pages du site du demandeur étaient sont la copie exacte du site du défendeur tant dans la forme que dans le contenu.

Néanmoins, en l’absence de protection par le droit d’auteur, la personne à l’origine de la copie peut être poursuivie sur le fondement de la concurrence déloyale, si les sociétés sont en situation de concurrence, ou du parasitisme.

Ces deux notions ne sont pas définies par les textes, mais sont issues du droit commun de la responsabilité délictuelle. Les deux décisions récentes précédemment citées en donnent des définitions intéressantes.

Concernant la concurrence déloyale, l’élément essentiel est, outre l’état de concurrence, la confusion dans l’esprit de la clientèle entre les entreprises en concurrence :

-         « le principe de la liberté du commerce implique qu’un produit qui ne fait pas l’objet de droits de propriété intellectuelle, puisse être librement reproduit, sous certaines conditions tenant, notamment, à l’absence de faute par la création d’un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle sur l’origine du produit, préjudiciable à l’exercice paisible et loyal du commerce » ;

-         « la copie du site vww.experts-univers.com par le site www.parole-experts.com crée un risque de confusion dans la mesure où l’internaute qui se trouve face à des pages absolument identiques, ne sera plus en mesure de faire de distinction. Un tel risque de confusion entraîne nécessairement une diminution du caractère attractif du site conçu par Jérôme S. ».

Quant au parasitisme, il est caractérisé en cas d’appropriation du travail et du ce savoir-faire d’un tiers, sans autorisation et sans frais :

-         « lorsqu’une personne physique ou morale, à titre lucratif et de façon injustifiée, s‘inspire ou copie une valeur économique d’autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d’un savoir-faire, d’un travail intellectuel et d’investissements ».

Dans les deux espèces précitées, les défendeurs ont ainsi été condamnés sur le fondement du parasitisme à payer pour l’un 10.000 euros et pour l’autre 20.000 euros à titre de dommages et intérêts.

6.       Projet de loi d’Orientation et de Programmation pour la Sécurité Intérieure

Un projet de loi  d’Orientation et de Programmation pour la Sécurité Intérieure (dit LOPSI 2 ou

LOPPSI) a été présenté en conseil des ministres le 27 mai 2009.

Ce projet de loi comporte des dispositions relatives à la cybercriminalité et notamment[18] :

-         une nouvelle incrimination d’utilisation frauduleuse de données à caractère personnel de tiers sur un réseau de télécommunication (art. 2). Le nouvel article 222-16-1 due code pénal serait rédigé comme suit : « Le fait d’utiliser, de manière réitérée, sur un réseau de communication électronique l’identité d’un tiers ou des données qui lui sont personnelles, en vue de troubler la tranquillité de cette personne ou d’autrui, est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende. Est puni de la même peine le fait d’utiliser, sur un réseau de communication électronique, l’identité d’un tiers ou des données qui lui sont personnelles, en vue de porter atteinte à son honneur ou à sa considération » ;

-          une obligation à la charge des fournisseurs d’accès à Internet d’empêcher l’accès à une liste de site internet établie par arrêté du ministre de l’intérieur. Ces interdictions viseraient notamment les contenus liés à la pornographie enfantine (article 4) ;

-          un aménagement du régime de la vidéosurveillance, appelée vidéoprotection, en étendant les finalités pour lesquelles les personnes privées peuvent recourir à la vidéoprotection : pour prévenir des atteintes à la sécurité des personnes et des biens dans des lieux particulièrement exposés à des risques d’agression ou de vol (article 17 et 18) ;

-          la possibilité de procéder, sans le consentement des intéressés, à la captation de données informatiques à distance en permettant aux enquêteurs de capter en temps réel les données informatiques telles qu’elles s’affichent à l’écran d’un ordinateur ou telles qu’elles sont introduites lors d’une saisie de caractères (article 23).

Alice COLLIN [alice.collin@collin-avocats.fr]

Françoise COLLIN [f.collin@fcollin-avocat.com]

Avocats

1.       La conformité des sites d’e-commerce sous l’œil de Bruxelles

Chaque année, les autorités nationales chargées de la protection des consommateurs (telle que la DGGCCRF), en coordination avec la Commission Européenne, auditent de nombreux sites de commerce en ligne implantés en Europe afin de vérifier que « les professionnels respectaient bien la réglementation européenne relative à l’identification du professionnel sur internet, à l’information précontractuelle du consommateur, à la garantie légale de conformité et aux pratiques commerciales trompeuses »[1].

Cette année, l’enquête a été réalisée mi-mai 2009 et a porté sur 369 sites. Les chiffres, révélés le 9 septembre 2009, ne sont pas favorables à l’image du commerce en ligne, puisque plus de la moitié des sites contrôlés présentaient des irrégularités. Celles-ci portent notamment sur l’absence d’information ou la mauvaise information relative au droit de rétractation, aux prix, et enfin aux données d’identification permettant d’entrer effectivement en contacte avec l’e-commerçant.

A cette occasion, Mme Meglena Kuneva, membre de la Commission chargé de la protection des consommateurs, a ainsi déclaré: «(…) Nous avons découvert que plus de la moitié des détaillants de vente en ligne de produits électroniques abusent leur clientèle. C’est un problème qui existe à l’échelle européenne et auquel il faut trouver une solution européenne ».

Au niveau national, 14 sites ont été contrôlés par la Direction Générale de la Concurrence, de la consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF) et le Centre de surveillance du commerce électronique (CSCE), dont 3 étaient en manquements. Les mesures prises sont alors un rappel à la réglementation ou la réalisation d’investigations complémentaires.

La Commission européenne ajoute dans son communiqué de presse que « Les détaillants omettant de mettre leur site en conformité avec la loi pourront être sanctionnés par une amende ou par la fermeture du site internet. Les résultats de ces mesures coercitives seront présentés avant la fin du premier semestre 2010 ».

Actuellement, seuls trois pays – l’Islande, la Lettonie et la Norvège – ont publié les noms des sites internet contrôlés[2]

Le commerçant électronique doit donc auditer régulièrement son site afin de le mettre en conformité avec la législation communautaire et nationale en vigueur, afin d’éviter les sanctions susvisée, mais également la publicité néfaste que peut avoir ce type d’enquête publique pour le site « épinglé ».

2.       la CJCE et le monopole étatique des jeux de hasard en ligne

La Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) a rendu le 8 septembre 2009 un arrêt étonnant dans le contexte actuel de libéralisation des jeux de hasard en ligne[3].

L’arrêt de la CJCE fait suite à une demande de décision préjudicielle introduite par le Tribunal de Porto, Portugal, suite à un litige opposant la Ligue portugaise de football et la société Bwin, éditrice de jeux en ligne ayant son siège social à Gibraltar, au Departamentos de Jogos da Santa Casa qui a un droit exclusif d’exploitation des jeux de hasard et de pari en ligne et hors ligne au Portugal.

Depuis 2005, la Ligue portugaise de football et Bwin étaient liées par un contrat de parrainage aux termes duquel le site Internet de la Ligue contenait des liens vers celui de Bwin, permettant aux internautes, notamment portugais, d’utiliser les services de jeux de hasard offert par Bwin.

Dans l’exercice de ses compétences, Santa Casa avait alors prononcé des amendes à l’encontre de ces deux sociétés qui ont alors introduit un recours devant le Tribunal en invoquant les règles et la jurisprudence communautaire en la matière.

La Cour a considéré que l’article 49 du Traité, relatif suppression de toute restriction à la libre prestation des services,  « ne s’oppose pas à une réglementation d’un État membre, telle que celle en cause au principal, qui interdit à des opérateurs, comme Bwin International Ltd, établis dans d’autres États membres, où ils fournissent légalement des services analogues, de proposer des jeux de hasard par l’Internet sur le territoire dudit État membre. »

La CJCE s’est notamment fondée sur les mesures dérogatoires expressément prévues par le Traité, ou, conformément à la jurisprudence de la Cour, justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général, et après avoir observé que la réglementation des jeux de hasard fait partie des domaines dans lesquels des divergences considérables d’ordre moral, religieux et culturel existent entre les États membres, la Cour a indiqué que « les États membres sont par conséquent libres de fixer les objectifs de leur politique en matière de jeux de hasard et, le cas échéant, de définir avec précision le niveau de protection recherché », à condition de respecter le principe de proportionnalité.

Cette nouvelle décision va peut-être venir modifier Projet de loi[4] relatif à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne déposé le 25 mars 2009, et qui doit être discuté au début du mois d’octobre.

3.       adoption du projet de loi dit Hadopi II

Le premier volet de la loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet, dite loi Hadopi du nom de la « Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet » qu’elle instaure, avait été adoptée le 12 juin 2009 dans sa version censurée par le Conseil constitutionnel^[5], quant à la « riposte graduée » en cas de téléchargement illégal d’œuvres protégées par le droit d’auteur[6].

Un nouveau texte complémentaire, à savoir le projet de loi dit « Hadopi II » relatif à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet, vient d’être adopté définitivement par le Sénat 21 septembre 2009 puis par l’Assemblée Nationale le 22[7].

Ce projet crée notamment, au sein du Code de la propriété intellectuelle, un article L.336-7 introduisant la peine complémentaire de suspension de l’accès à internet pouvant être prononcée par le juge.

La Haute Autorité ne peut donc pas prononcer cette sanction complémentaire, mais est néanmoins investie des pouvoirs de police judiciaire, ses agents peuvent ainsi constater les atteintes au droit d’auteur ou aux droits voisins et recueillir les observations des personnes concernées.

Désormais, le tribunal correctionnel, saisi par HADOPI ou par une autre voie, des infractions prévues aux articles L.335-2, L.335-3 et L.335-4 du Code de la propriété intellectuelle^[8], lorsque celles-ci ont été commises au moyen d’un service de communication au public en ligne, pourra prononcer, outre les peines principales allant jusqu’à trois ans d’emprisonnement et 300.000 euros d’amende, une peine complémentaire de suspension de l’accès à internet, d’une durée maximale d’un an, assortie de l’interdiction de souscrire pendant la même période un autre contrat portant sur un service de même nature auprès de tout opérateur.

Le texte précise que « lorsque ce service est acheté selon des offres commerciales composites incluant d’autres types de services, tels que services de téléphonie ou de télévision, les décisions de suspension ne s’appliquent pas à ces services », et que cette suspension ne dispense par l’abonné de payer son abonnement.

Enfin, parmi les dispositions de ce texte, il est à noter que le nouvel article L335-7-1 du Code de la propriété intellectuelle introduit une contravention de cinquième classe constitué en cas de « négligence caractérisée » du titulaire d’un abonnement à internet qui a laissé se commettre des téléchargements illégaux par le biais de sa connexion à internet après avoir reçu une recommandation adressé par HADOPI (les « fameux » avertissements de la Haute Autorité), invitant l’intéressé à mettre en œuvre un moyen de sécurisation de son accès à internet.

Si cette contravention est constituée, outre la peine d’amende prévue pour les contraventions de cinquième classe, la peine complémentaire de suspension de l’accès à internet pourra ici aussi être prononcée, pour une durée maximale d’un mois.

En tout état de cause, la juridiction devra, pour prononcer une peine de suspension de l’accès à internet dans l’une ou l’autre des hypothèses ci-dessus exposées, prendre en compte les circonstances et la gravité de l’infraction ainsi que la personnalité de son auteur, et notamment l’activité professionnelle ou sociale de celui-ci, ainsi que sa situation socio-économique.

Le texte ajoute « La durée de la peine prononcée doit concilier la protection des droits de la propriété intellectuelle et le respect du droit de s’exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile ».

4.       L’avis de l’avocat général à la CJCE sur la responsabilité Google pour son service Google Adword (Problème des « liens commerciaux »)

Par trois arrêts du 20 mai 2008, la Cour de cassation avait sursis à statuer et saisi la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) de plusieurs questions préjudicielles relatives au régime juridique applicable au service AdWords proposé par Google, afin que « cette question, qui se pose en termes similaires dans tous les Etats membres, [ne reçoive pas] des réponses divergentes ».

Ce service permet à tout site internet, qui souhaite apparaitre dans les liens commerciaux situés à droite des résultats d’une recherche sur Google, de réserver des mots clés ou des expressions, lesquels vont par la suite générer l’affichage de la publicité dans les liens commerciaux dès lors qu’ils sont entrés dans le moteur de recherche de Google. En outre, Google offre un service annexe de générateur automatique de mots clés à partir d’un premier mot saisi par l’annonceur. Or, comme Google l’indique sur son site, ce générateur est susceptible de proposer des mots qui « portent atteinte aux droits de tiers, notamment au regard du droit des marques et de la concurrence déloyale ».

La question de la responsabilité de Google au titre de ce service est donc pendante devant la CJCE, qui vient de publier un communiqué de presse relatif aux conclusions de l’Avocat Général dans ces affaires[9].

Aux termes de ce communiqué, l’Avocat Général « est d’avis que Google n’a pas porté atteinte aux marques en permettant aux annonceurs de sélectionner, dans AdWords, des mots clefs correspondant à des marques. Il souligne que l’utilisation des marques se limite à la sélection de mots clefs, qui est interne à AdWords et ne concerne que Google et les annonceurs. Lors de la sélection de mots clefs, il n’y a donc aucun produit ou service vendu au public. Un tel usage ne peut dès lors pas être considéré comme un usage fait pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux que couvrent les marques. De même, les annonceurs eux-mêmes ne se rendent pas coupables de contrefaçon de marque en sélectionnant dans AdWords des mots clefs correspondant à des marques (…)

En effet, le simple fait d’afficher des sites pertinents en réponse à des mots clefs ne suffit pas à créer un risque de confusion dans l’esprit des consommateurs quant à l’origine des produits ou services. Les utilisateurs d’Internet sont conscients du fait que le site du titulaire de la marque ne sera pas le seul à apparaître en réponse à une recherche effectuée sur le moteur de recherche de Google et ils peuvent même parfois ne pas être à la recherche de ce site. Ces utilisateurs évalueront simplement l’origine des produits ou services objets de la publicité au vu du contenu de l’annonce et en se rendant sur les sites objets de la publicité ; ils ne porteront aucune appréciation sur la seule base de l’affichage des annonces à la suite de la saisie de mots clefs correspondant à des marques. »[10]

Reste à attendre la décision de la CJCE, laquelle n’est en tout état de cause pas liée par l’opinion de l’avocat général.

5.       Précisions sur le régime de responsabilité de l’Afnic et des bureaux d’enregistrement

Par un arrêt du 26 aout 2009, le Tribunal de grande instance de Paris vient de préciser le régime de responsabilité applicable à l’Afnic et aux bureaux d’enregistrement des noms de domaine.

De nombreuses sociétés à forte notoriété victimes de typosquatting[11] avaient assigné l’Afnic, et le bureau d’enregistrement EuroDNS, en responsabilité pour exploitation injustifiée de leurs marques notoires, et pour faute ou négligence fautive pour avoir permis l’enregistrement des noms de domaine identiques ou similaires à leurs marques notoires, suite à l’enregistrement par EuroDNS de 127 noms de domaine qui d’après ces sociétés portaient atteinte à leur marque.

Pour mémoire, l’article R20-44-45 du Code des postes et des communications électroniques (CPCE), créé par le décret n°2007-162 du 6 février 2007, prévoit qu’ un « nom identique ou susceptible d’être confondu avec un nom sur lequel est conféré un droit de propriété intellectuelle par les règles nationales ou communautaires ou par le présent code ne peut être choisi pour nom de domaine, sauf si le demandeur a un droit ou un intérêt légitime à faire valoir sur ce nom et agit de bonne foi ».

L’article R20-44-49 du CPCE précise encore que les offices d’enregistrement sont tenus de bloquer, supprimer ou transférer des noms de domaine 1/lorsqu’ils constatent qu’un enregistrement a été effectué en violation des règles fixées par la présente section du code des postes et des communications électroniques, 2/en application d’une décision rendue à l’issue d’une procédure judiciaire ou extrajudiciaire de résolution des litiges.

C’est notamment à la lumière de ces textes que le Tribunal de grande instance de Paris a examiné la responsabilité d’EuroDNS et de l’Afnic dans l’enregistrement des noms de domaine litigieux. Après analyse, le Tribunal conclut que :

-             La société EuroDNS ne fait pas un usage injustifié desdites  marques notoires au sens de l’article L.713-5[12] du Code de Propriété Intellectuelle et n’a donc pas engagée sa responsabilité sur ce fondement dès lors que celle-ci ne fait pas usage de ces noms de domaine dans la vie des affaires, mais se contente de les manipuler techniquement à la demande de ses clients qui souhaitent les enregistrer.

-            De plus, la société EuroDNS ne saurait voir sa responsabilité civile engagée sur le fondement du droit commun « en sa qualité d’opérateur économique [pour] ne pas avoir pris toutes les précautions pour empêcher la réservation de tout nom de domaine portant atteinte à des droits de propriété intellectuelle qui plus est notoires » dans le mesure où les sociétés demanderesses ne prouvent aucune négligence qui lui serait imputable.

-            De même, il ne peut être reproché à la société EuroDNS ne pas avoir respecté les obligations imposées par le CPCE dans la mesure où les bureaux d’enregistrement n’ont qu’une obligation de moyens s’agissant du respect des droits de propriété intellectuelle lors de la procédure d’enregistrement d’un nom de domaine. A ce titre, le tribunal ajoute que la mise en place d’une obligation de résultat « conduirait à mettre en œuvre des moyens disproportionnés qui pénaliseraient le commerce électronique en enchérissant le coût d’acquisition et de gestion des noms de domaine ».

-            Enfin, la responsabilité de l’Afnic ne saurait d’avantage être retenue en l’espèce, dans la mesure où celle-ci n’a reçu antérieurement à l’assignation « aucune demande de gel ou de blocage des demanderesses », et où l’assignation  elle-même « ne permettait pas à l’Afnic de mettre en œuvre une telle mesure puisque les demanderesses laissaient le choix à l’Afnic de procéder soit au gel soit au blocage, alors que ces deux mesures ont des effets différents ».

Cependant, même en l’absence de responsabilité de ces organismes, le Tribunal a fait droit aux demandes de transfert des noms de domaine litigieux au profit des titulaires de marques dès lors que le risque de confusion avec celles-ci était certain.

Ainsi, la responsabilité des bureaux d’enregistrement et/ou de l’Afnic pourrait donc être engagée en cas de preuve de négligence des premiers, ou de non respect de la « charte de nommage du .fr » de la seconde.

Enfin, il est intéressant de noter que le Tribunal de grande instance de Paris s’est reconnu territorialement compétent, considérant que le public français était visé par les sites internet accessibles aux adresses litigieuses du fait :

-         de leur extension en « .fr »,

-         de leur contenu rédigé en langue française,

-         y compris pour les sites vers lesquels pointent les publicités accessibles sur les sites litigieux. 

Lors de notre rendez vous ‘ les rencontres des DSI’ du 9 décembre 2008 nous avons eu l’honneur et le privilège d’accueillir l’adjudant de Gendarmerie Vincent Lemoine en charge des affaires de cybercriminalité au sein de la brigade des hauts de seine . M.Lemoine nous a fait partager son expérience et tenter de nous éclairer sur les différentes formes que peut prendre la cybercriminalité . La hausse de l’utilisation de l’internet  dans les foyers français et internationaux , attire son lot d’escrocs en tout genre et évidemment la pornographie, les arnaqueurs , les contre-façons etc .. Personne n’est à l’abri de ce genre d’arnaque . En tant que DSI et chargé des affaires de sécurité pour nos entreprises comme pour les personnes morales qui les composent , ce type d’exposé nous a tenu en haleine pendant plus d’une heure!

Comme je suis certaine que nous n’avons tout retenu de ce discours passionnant fait par un adjudant loquace et quelque peu taquin , je vous invite à revoir la présentation en cliquant sur le lien suivant : présentation Cybercriminalité Vous trouverez également dans cette présentation les coordonnées de M.Lemoine qui se fera un plaisir de vous répondre si vous le sollicitez .

Le lieu choisi pour cette rencontre était également un lieu privilégié puisque nous étions dans les salons privés du célèbre cabaret parisien ‘Le Lido ‘ …

Quelle belle soirée de fin d’année !

Voici quelques photos de la rencontre ( pour le spectacle c’est interdit … )

La jurisprudence paraît aujourd’hui avoir érigé le nom de domaine au rang des signes distinctifs parmi lesquels on compte la dénomination sociale, l’enseigne ou le nom commercial. La conséquence de cette qualification n’est pas neutre dès lors qu’elle permet d’agir contre l’utilisation d’un autre nom de domaine, d’une dénomination et même d’une marque postérieure identique ou similaire au nom de domaine enregistré.
Pour bénéficier de cette protection spécifique, certaines conditions doivent être réunies :
- Le nom de domaine doit être distinctif, c’est-à-dire arbitraire par rapport aux services proposés sous l’adresse Internet correspondante
- il doit être exploité,
- un risque de confusion entre les signes doit pouvoir être démontré.
C’est selon ces critères que la Cour d’appel de Douai a jugé que la réservation pour un site consacré aux bois tropicaux d’un nom de domaine « bois-tropicaux.com » reproduisant quasi-identiquement le nom de domaine « Boistropicaux.com » d’un site concurrent n’était pas constitutive d’une faute, alors que le nom de domaine premier ne peut être considéré comme un signe distinctif, dès lors qu’évoquant l’objet même du site, il est directement descriptif et s’apparente à un mot-clé comme ceux utilisés pour effectuer une requête auprès d’un moteur de recherche, pour naviguer sur Internet (CA Douai, 9 septembre 2002).
De même, un nom de domaine antérieur peut être opposé à une marque sur le fondement de l’article 711-4 du Code de la propriété intellectuelle lorsqu’il est distinctif et exploité pour une activité identique ou similaire aux produits et service visés par cette marque (Tribunal de Grande Instance du Mans, 17 novembre 1999 et Cass. com, 13 décembre 2005).

Alors que le traitement de données à caractère personnel doit faire l’objet (sauf cas de dispense) d’une déclaration auprès de la Commission Nationale de I’informatique et des Libertés, dans une décision récente, prise en référé, le Tribunal de grande Instance de Paris a jugé que le nom patronymique n’était pas à l’évidence une donnée à caractère personnel. En l’espèce, le nom patronymique du plaignant était diffusé sur un site généalogique ainsi que reproduit sur divers produits commercialisés via ce site web. En revanche, le nom et le prénom du plaignant n’y figuraient pas. Par ailleurs, d’autres personnes que lui portait le même nom patronymique. Le Tribunal a donc jugé qu’il n’était pas démontré à l’évidence (évidence qui doit s’imposer au juge des référés) que le demandeur pouvait se trouver, sur le site incriminé, identifié, directement ou indirectement, par référence à un ou plusieurs éléments lui étant propres (Tribunal de grande instance de Paris Ordonnance de référé 22 septembre 2008).

Alors que le traitement de données à caractère personnel doit faire l’objet (sauf cas de dispense) d’une déclaration auprès de la Commission Nationale de I’informatique et des Libertés, dans une décision récente, prise en référé, le Tribunal de grande Instance de Paris a jugé que le nom patronymique n’était pas à l’évidence une donnée à caractère personnel. En l’espèce, le nom patronymique du plaignant était diffusé sur un site généalogique ainsi que reproduit sur divers produits commercialisés via ce site web. En revanche, le nom et le prénom du plaignant n’y figuraient pas. Par ailleurs, d’autres personnes que lui portait le même nom patronymique. Le Tribunal a donc jugé qu’il n’était pas démontré à l’évidence (évidence qui doit s’imposer au juge des référés) que le demandeur pouvait se trouver, sur le site incriminé, identifié, directement ou indirectement, par référence à un ou plusieurs éléments lui étant propres (Tribunal de grande instance de Paris Ordonnance de référé 22 septembre 2008).

La loi du 29 juin 1881 sur la liberté de la presse prévoit qu’une action contre une infraction de presse (diffamation, injure) doit être engagée dans un délai maximum de trois mois suivant la première publication de l’information litigieuse. Après quelques hésitations, depuis l’arrêt de principe de la cour de cassation du 27 novembre 2001, ce délai de prescription s’applique également aux publications sur internet (blog, site web journaux en ligne) :

« lorsque des poursuites pour l’une des infractions prévues par la loi sont engagées à raison de la diffusion sur le réseau Internet, d’un message figurant sur un site, le point de départ du délai de prescription de l’action publique prévu par l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881 doit être fixé à la date du premier acte de publication ; que cette date est celle à laquelle le message a été mis pour la première fois à la disposition des utilisateurs ».

Récemment, le Tribunal de commerce de Tulle s’inscrit dans la droite ligne de cette jurisprudence s’agissant de la mise en ligne d’information à caractère raciste sur un blog. Pour le Tribunal : « La mise en ligne sur Internet d’un texte publié sur un blog est constitutive d’un seul acte matériel qui, s’il est susceptible de causer une atteinte prolongée dans le temps, n’en est pas pour autant réitéré par le seul maintien de la publication » de sorte que de délai de prescription court à compter de la date à laquelle l’information a été mise pour la première fois à disposition des utilisateurs.
Il apporte cependant une précision de taille : La modification de l’article concerné par l’incrimination fait courir un nouveau délai de prescription, la modification s’analysant comme une nouvelle publication (TGI de Tulle, 8 septembre 2008).